ERISA的社会目标？ ERISA下的ESG注意事项

可用的全球投资资金的很大一部分是根据1974年《雇员退休收入保障法》（“ ERISA”）管理的美国私人养老金和其他雇员福利计划持有的。 同时，由于各种原因，投资者（以及投资经理）在制定投资策略时越来越关注环境，社会和治理（“ ESG”）方面的考虑。 鉴于这种融合，本OnPoint将回顾一些与ESG因素在ERISA下投资策略制定中的作用有关的基本考虑。

执行摘要

ERISA是一种全面而复杂的监管计划，通常适用于美国私人退休计划。 ERISA施加的信托责任被描述为“法律已知的最高责任”。

基本法定计划

ERISA通常要求受托人必须“仅出于参与者和受益人的利益”行事，并“为排他性目的”按照计划提供利益。 一个法院将这种忠实义务的特征描述为要求ERISA的受托人“以[计划]参与者和受益人的利益为出发点来做出决定”。

在履行受信职责时，受信人必须“在当时盛行的情况下谨慎，熟练，谨慎和勤奋地行事”。 实际上，根据ERISA，受信人必须充当审慎的专家。

一旦专业的受托人适当考虑了所有适用的事实和情况，ERISA便会鼓励尊重该受托人的判断，并倾向于劝阻监管者和法官代其作出判断。 结果，人们往往将重点更多地放在了受托人为促进履行其受托职责而采用的过程上，而且众所周知，ERISA从业人员通常将口头上的“程序谨慎”与受托人对受托人的追求相联系。 ERISA规定的职责。

监管和行政发展

因此，在ESG成为讨论的主流话题之前，美国劳工部（“ DOL”）考虑了在经济目标投资（“ ETI”）的背景下应如何应用通用的ERISA原则。 1994年，在民主政府的领导下，DOL将ETI定义为“除了为员工福利计划投资者带来的投资回报外，还部分出于其附带利益而选择的任何投资”，并解释了ERISA的谨慎和其他一般做法。如果ETI“的预期回报率与计划具有类似风险特征的另类投资的回报率相称，并且如果ETI合适，则受托原则不会阻止计划受托人对ETI进行投资。从多样化和计划的投资政策等方面考虑计划的投资。”

随着时间的流逝，虽然DOL在本指南中确定的基本原则在一定程度上总体上保持不变，但在接连不断的变化和对历届总统政府的强调上都出现了变化。 因此，例如：

2008年，共和党政府指出，ERISA“不允许受托人根据计划的经济利益以外的任何因素做出投资决定”，而对ETI进行的受托投资首先必须得出结论，“其他选择考虑到对计划经济影响的定量和定性分析，这些指标是真正平等的。”

民主党政府在2015年表示，ESG的考虑因素“可能与计划投资的经济价值直接相关”，在这种情况下，ESG的问题“不仅是附带考虑或平局，而且是该计划的适当组成部分。信托公司对竞争性投资选择的经济价值的初步分析。” 该民主党政府还指出，“受托人不必仅仅因为考虑到环境，社会或其他因素，就将商业上合理的投资视为固有的怀疑或需要进行特殊审查。”

共和党政府于2018年警告说，受托人“在做出决定时，不能太容易地将ESG因素视为与特定的投资选择在经济上相关”，并且“并非不可避免地要遵循这样一种事实： ESG因素，或者说可以促进积极的总体市场趋势或行业增长，是退休或其他投资者的明智选择。”

讨论区

ERISA的基本原则似乎是，当受托人投资计划资产时，必须首先考虑经济，金融和投资因素。 某些人可能会认为ERISA的基本原则在一般情况下会阻止受托人将参与者和受益人的经济利益从属于其他（非经济）目标。

但是，通常情况下，一般规则很可能会开始而不是结束查询。 特别是，在某种程度上，不断发展的监管指南似乎指出了这样一种观念，即可以在不与投资收益侧重不一致且与计划的受托人职责不矛盾的程度上考虑某些辅助因素。 。

在当前的监管环境中，有迹象表明，代表ERISA计划的受托人选择投资方案应能够表明，对ESG因素的任何考虑都不会降低收益，并肯定地考虑到ESG因素。 如果可以凭经验证明考虑ESG因素实际上可以为计划带来更好的回报，那么赞成考虑ESG因素的论点自然会得到改善。

需要指出的是，在美国以外的司法管辖区，ERISA的分析将影响或以其他方式影响根据州和地方法律进行的分析的程度尚不清楚，尤其是在那些司法辖区和制度允许甚至要求考虑ESG因素。 缺乏一致性最终可能给那些可能受到多重甚至不一致要求或者在不同司法管辖区从事业务的经理人带来更多挑战。

尽管监管基调和重点的变化已经并且可能继续很重要，但可以预期，ERISA对投资绩效的基本重视将继续存在。 有兴趣考虑ESG因素的受托人可能希望在着手采用任何ESG包含的方法之前，考虑将重点放在适当的流程上，并能够表明已适当考虑了与投资相关的因素。

详细分析

法律背景

法定框架

ERISA是一种全面而复杂的监管计划，通常适用于美国私人退休计划。 ERISA的信托责任被描述为“法律已知的最高荣誉”。 1个

与此相关，ERISA的404（a）节列出了受托人的基本护理标准，如下所示：

（1）[除非ERISA另有规定，]受信人仅出于参加者和受益人的利益履行计划方面的职责，并且-

（A）专用于：

（i）向参与者及其受益人提供利益； 和

（ii）支付管理该计划的合理费用； [以及其他]

（B）在当时普遍存在的情况下，以谨慎，技巧，审慎和勤奋的态度行事，一个以类似能力行事并熟悉此类事项的审慎人将用于具有相同性格和目标的企业。 。 。

可以认为“仅出于利益”和“排他性目的”是对ERISA受托人的忠实义务。 一家法院以ERISA的忠实义务而著名，其特征是要求受托人“单眼”看待计划参与者和受益人的利益。 2

至于审慎的义务，ERISA规则虽然在某种程度上听起来是传统的过失，但使用了“在以同样的身份行事并且对此类事情熟悉的审慎的人的行为中，具有相同性格和目标的企业。” 因此，ERISA鼓励受托人熟悉适用的注意事项（可能有人会说是专业的），并考虑所有相关事实和情况。 与单纯的“审慎人”标准相反，一些人通俗地将ERISA审慎标准称为“审慎专家”标准。

ERISA通常不指定ERISA受托人为促进计划参与者和受益人的利益而必须使用的批准投资清单或特定投资标准。 一旦专业化的受托人适当考虑了所有适用的事实和情况，ERISA便倾向于鼓励尊重该受托人的判断，而不是代替监管者和法官的判断。 的确，ERISA对负责任的专业受托人的判断采用的推论方法可以说是现代受托监管方法的模型。 DOL法规规定，如果受托人满足ERISA的审慎要求。 。 。 （i）[h]适当考虑到以下事实和情况：鉴于该受托人的投资职责范围，受托人知道或应知道与所涉及的特定投资或投资行为有关，包括投资的作用或受托人在计划的投资组合中受托人负有投资职责的那部分活动； （ii）[h]采取了相应行动。” 3法规继续说“适当的考虑”将包括“受托人对特定投资的确定。 。 。 是合理设计的，是产品组合的一部分。 。 。 考虑到与投资有关的损失风险和获得收益（或其他回报）的机会，以进一步推动计划的目的。” 4

鉴于上述情况，趋于将实质性重点放在受托人为促进其履行其受托职责而采用的过程上。 由于ERISA的推导方法，受托人证明其已采用适当流程的能力可以有力地支持和验证受托人的决策。 结果，通常已知ERISA的从业人员在与受信人追求ERISA规定的受信人职责有关的口语中提到“程序审慎”。

监管指导

在根据ERISA制定法律的早期，DOL就受托人考虑投资附带影响的能力发布了许多咨询意见和信息以及其他信函。 5为了回应这些意见，DOL建立了某些广泛的原则。 DOL表示，旨在带来可带来附带利益的投资机会的计划的安排，其安排本身不会违反ERISA，而该安排不会限制受托人行使投资自由裁量权。 6 DOL强调，然而，只有在受托人确定预期包含附带利益的投资能够为计划提供与具有类似风险的另类投资相称的投资回报时，此类附带利益的存在才可能对评估投资具有决定性作用。 。 7

后来，但仍在ESG成为讨论的主流话题之前，DOL在“解释性公告”（IB）94-1中明确了对这些问题的思考。 在IB 94-1中，DOL考虑了在ETI的背景下应如何应用通用ERISA原则，并讨论了与ETI有关的问题及其在ERISA计划投资组合中的作用。

IB 94-1将ETI定义为“除了为其提供给雇员的福利计划投资者的投资回报外，部分为其附带利益选择的投资”。 在IB 94-1中，DOL解释说，如果“ ETI的预期回报率与另类投资的回报率相当，则上述ERISA的审慎原则和其他一般受托原则不会阻止计划受托人投资ETI。该计划具有类似的风险特征，如果从多样化和该计划的投资政策等方面考虑，ETI还是该计划的适当投资。” DOL在后来的指南（特别是IB 2015-01）中认可了该标准，某些评论者将其称为“万物平等”测试。 8

DOL明确表示，ERISA的基本原则是计划受托人的重点必须放在计划的财务收益和受益人的风险上。 根据ERISA，计划受托人，投资经理或其他负责的受托人（如适用）不得使用计划资产来促进社会，环境或其他公共政策原因，而损害计划参与者和受益人的经济利益。 信托人可能不会为了获得附带利益而接受较低的预期收益或承担更大的风险。

IB 94-1并不是DOL在这些问题上的最终决定。 尽管DOL所确定的基本原则在一定程度上总体上保持不变，但是由于交替政党的历届政府已发布了其他指导，因此在语气和重点上也有所变化。

因此，虽然IB 94-1是在民主政府的领导下发布的，但在2008年，共和党政府下属的DOL修改并取代了IB 94-1和IB 2008-01。 IB 2008-01声明的目的是澄清“对非经济因素的信托考虑应该很少，在考虑时，应以证明符合ERISA严格的信托标准的方式进行记录。”

在鼓励受托人在考虑ETI时要谨慎，IB 2008-01指出ERISA“不允许受托人根据计划的经济利益以外的任何因素做出投资决定。” IB 2008-01强调指出，在“有限情况下”投资选择确实具有同等价值的情况下，选择ETI之前的计划受托人必须“首先得出结论，考虑到定量和定性分析，选择权是真正平等的”对计划的经济影响。”

2015年，DOL返回民主政府，发布了IB 2015-01。 劳工部在那里对此表示关切，因为其先前的指导“过分地劝阻了受托人不考虑ETI和ESG因素。” 与之前的IB相比，IB 2015-01（取代了IB 2008-01）开始以更加肯定的态度投身ESG的考虑，并指出ESG问题“可能与该计划的经济价值直接相关。投资”，在这种情况下，ESG问题“不仅是附带考虑或平局，而且是受托人对竞争性投资选择的经济价值进行初步分析的适当组成部分。” IB 2015-01的序言还指出：“如果受托人仅基于经济考虑（包括可能源自[ESG]因素的考虑）谨慎地确定一项投资是适当的，则受托人可以在不考虑任何抵押品的情况下进行投资投资可能带来的好处。” DOL特别指出：“受托人不必仅仅因为考虑到环境，社会或其他此类因素，就将商业上合理的投资视为固有的可疑或需要特别审查的条件。 当信托人谨慎地断定，仅根据投资的经济价值来证明这种投资是合理的时，就无需评估决胜局的抵押目标。” DOL还指出，它没有将对ETI或ESG标准的考虑解释为“假定超出了适用于总体计划投资的信托标准所要求的文档或评估，”。 IB 2015-01明确允许ERISA受托人处理ETI或将ESG因素纳入投资政策声明中，集成ESG相关工具，指标和分析以评估投资的风险或回报，或在其他等效投资中进行选择，并考虑是否以及如何进行潜在投资管理者在其投资实践中考虑ETI或使用ESG标准。

2016年，DOL仍在同一（民主）政府的领导下，发布了IB 2016-01。 IB 2016-01涉及（其中包括）针对ERISA计划所持有证券的代理投票。 DOL表示担心，DOL先前的指导被“误解了，并且可能使劝阻ERISA计划的受托人望而却步。 。 。 投票代理人和其他谨慎的股东权利行使者。” 相反，DOL鼓励计划维持代理投票政策声明，这将是“任何全面投资政策声明的重要组成部分”。 这样的代理投票政策可以包括“代理投票决定，以及与经济目标投资有关的政策，或在投资政策声明中纳入[ESG]因素，或整合与ESG相关的工具，指标和分析，以评估投资的风险或回报或在同等价值中进行选择投资。” IB 2016-01还鼓励受托人维持一项投资政策，“考虑旨在监视或影响计划拥有股份的公司的管理的活动”。

DOL解释说，主动监视和沟通活动通常会涉及以下问题：

公司董事会候选人的独立性和专业知识，并确保董事会拥有足够的信息来履行其监督管理的责任。 其他问题可能包括治理结构和惯例等问题，特别是涉及董事会组成，高管薪酬，公司决策的透明度和问责制，对股东的响应，公司关于并购的政策，债务融资和资本化程度，长期业务计划的性质，包括关于气候变化防备和可持续性的计划，治理和合规性的政策和做法，以避免承担刑事责任并确保员工遵守适用的法律和法规，公司的员工行为（例如，投资于培训以发展其劳动力，多元化，平等就业机会），解决影响股东价值的环境或社会因素的政策和做法，以及其他对公司绩效的财务和非财务指标。

在2016年选举之后，DOL在共和党政府领导下发布了《 2018-01年度实地援助公告》（“ FAB”）。 从表面上看，FAB 2018-01旨在为国家和地区DOL办事处提供指导，以帮助解决他们可能从计划信托人和其他感兴趣的利益相关者那里收到的有关IB 2015-01和IB 2016-01的问题。 但是，从更广泛的角度来看，FAB 2018-01可以说是有关基础ERISA原理的解释和应用的基调又一次转变。

DOL在FAB 2018-01中警告说，受托人“决不能轻易将ESG因素视为与所讨论的特定投资选择在经济上相关”。 DOL指出：

不可避免地，一项投资会促进环境，社会及管治因素，或者可以说它促进了积极的总体市场趋势或行业增长，这是退休或其他投资者的明智选择。 而是，ERISA受托人必须始终在提供退休金时将计划的经济利益放在首位。 信托对投资经济的评估应集中在财务因素上，这些因素应根据与计划明确规定的资金和投资目标相符的适当投资范围，对投资的收益和风险产生重大影响。

关于投资政策声明，DOL警告受托者不要太快将ESG投资指南纳入投资政策声明或将ESG相关工具整合到其投资决策过程中。 美国劳工部（DOL）警告受托人必须遵守纳入ESG准则的投资政策，“仅在政策与……一致的情况下”。 。 。 ERISA（包括审慎和忠诚的核心受托义务）。 因此，如果在特定情况下不遵守投资政策声明，则经理必须无视它。”

DOL还根据ERISA第404（c）节中基于安全港的参与者指导计划，解决了合格的违约投资替代方案（“ QDIAs”）。 9 （QDIA是默认投资，用于参与者没有从计划中可用的投资选择中做出肯定投资选择的情况。）DOL表示：“ QDIA法规中的其他内容均建议受托人应根据抵押品选择QDIA。公共政策目标”，并警告说，“在不考虑计划参与者和受益人可能存在不同或相互竞争的观点的情况下，选择401（k）型计划为ESG主题选择投资方案时，有利于受信人自己的政策偏好的决定将引起关注。有关受信人遵守ERISA忠诚义务的问题。”

DOL进一步指出，如果选择的ESG主题目标日期基金（即针对投资个体年龄的基金）作为QDIA，则“谨慎选择”该基金的预期收益率低于风险程度相称的可用非ESG替代目标日期基金，或者该基金的风险高于收益率相称的非ESG替代可用目标日期基金。

FAB 2018-01继续记录DOL在IB 2015-01序言中的声明，“如果受托人谨慎地确定投资仅基于经济考虑，包括可能源自[ESG]因素的考虑，受托人可能会在不考虑投资可能带来的任何附带利益的情况下进行投资。” FAB 2018-01将该声明描述为DOL的一项观察，“仅意识到可能会发生ESG抵押品问题给公司带来重大业务风险或机会的情况，这是公司高管和董事需要作为公司业务计划的一部分进行管理的，并且合格的投资专家将根据公认的投资理论将其视为经济因素。”

如IB 2016-01所述，FAB 2018-01提供了有关股东参与的其他一些见解。 DOL特别指出，IB 2016-01并非“表明单个计划投资者定期招致大量费用以与该计划有关的董事会或上市公司管理层进行直接谈判是适当的。只是众多投资者之一。” IB 2016-01类似地“不是意味着计划受托人，包括指定的投资经理，应定期产生大量计划支出，例如，为倡导，决议或邮寄有关股东决议的竞选活动，召开特别股东会议或发起募捐活动或积极赞助与此类公司有关的环境或社会问题的代理权之争。” 相反，只有在有限的情况下才明智地使用计划资产来与公司管理层积极互动，以解决“重要的公司治理改革问题或其他环境或社会问题”，因为这些问题构成“重大运营风险和业务成本，并且与股东的长期价值创造紧密相关，”包括“重要的公司治理改革问题或其他环境或社会问题。”

2019年行政命令

2019年，同一位共和党政府发布了《促进能源基础设施和经济增长的行政命令》（“行政命令”）。 10行政命令除其他外，指示DOL“对受[ERISA]约束的退休计划对[DOL]归档的可用数据进行审查，以识别此类计划是否存在可辨别的趋势”能源领域的投资”，并“完成对现有[DOL]关于代理投票的信托责任的指南的审查，以确定是否应废除，替代或修改任何此类指南，以确保与现行法律和政策相一致，以促进长期长期增长并最大限度地提高ERISA计划资产的回报。”

讨论区

如上所述，根据ERISA，基本原则似乎是，当信托人投资计划资产时，必须首先考虑经济，金融和投资方面的考虑。 充其量，其他考虑最多。 某些人可能会认为ERISA的基本原则在一般情况下会阻止受托人将参与者和受益人的经济利益从属于其他（非经济）目标。

但是，通常情况下，一般规则很可能会开始而不是结束查询。 特别是，在某种程度上，不断发展的监管指南似乎指出了这样一种观念，即可以在不与投资收益侧重不一致且与计划的受托人职责不矛盾的程度上考虑某些辅助因素。 。

然而，正如DOL关于ESG的思想演变所显示的那样，历届总统执政期间在语气，重点和政策前景方面可能存在重要差异。 在当前的监管环境中，有迹象表明，代表ERISA计划的受托人选择投资方案应能够表明，对ESG因素的任何考虑都不会降低收益，并肯定地考虑到ESG因素。

确实，一个可以说仍在演变的概念（如上所示，在IB 2015-01中得到了可信的证明）的概念是，ESG因素不仅不是负面考虑，而且实际上可以对投资绩效产生积极影响。 如果可以凭经验证明考虑ESG因素实际上可以为计划带来更好的回报，那么赞成考虑ESG因素的论点自然会得到改善。 在这种范式下，ESG因素可以被视为可以考虑的积极考虑因素。 11

还值得注意的是，在美国以外的司法管辖区，根据ERISA进行的分析会影响或以其他方式影响根据州和地方法律进行的分析的程度尚不清楚。 目前，根据非ERISA法律，可能更愿意允许甚至要求考虑ESG因素。 跨不同制度缺乏一致性最终可能给那些可能受到多重甚至不一致要求或在不同司法管辖区从事业务的经理人带来更多挑战。

结论

尽管围绕ESG的考虑，ERISA的监管基调和重点已经发生并且可能会持续不断，但可以预期，ERISA在投资绩效上的基本重点仍将保持。 有兴趣考虑ESG因素的受托人可能希望在着手采用任何ESG包含的方法之前，考虑将重点放在适当的流程上，并能够表明已适当考虑了与投资相关的因素。

脚注

1） 参见，例如， Henry诉Champlain Enters。 ，334F。 2d 252，270-72（NDNY 2004）（引文省略），腾空并退还，445 F.3d 610（2006年第2d版）； 亨利诉美国信托基金会（加州）。 ，569 F.3d 96，100（2d Cir.2009）; Donovan v。Bierwirth，680 F.2d 263，272 n.8（2d Cir。1982），证书被拒绝，459 US 1069; 琼斯诉美国将军生命与事故案。 Co. ，370 F.3d 1065，1071（11th Cir。），reh'g en banc否认，116 F.App'x 254（2004）; ITPE养恤基金诉Hall ，334 F.3d 1011，113 （11th Cir.2003 ）; Herman诉Nationsbank Trust Co. ，126 F.3d 1354，1368 （11th Cir。1997 ）。

2） Bierwirth，680 F.2d，271。

3） 29 CFR§2550.404a-1（b）（1）。

4） 29 CFR§2550.404a-1（b）（2）。

5）见59美联储。 Reg。 32606，第2页（1994年6月23日）（引自通知信和咨询意见的列表）。

6）参见DOL Adv。 运 88-16A（1988年12月9日）（在有可能为工会成员提供附带利益的投资中指出，在考虑此类投资时，计划信托人可能受到与计划的预期投资无关的因素的影响仅在此类投资等于或优于替代可用投资时才返回）； DOL Adv。 运 80-33A（1980年6月3日）。

7） 见 59美联储。 Reg。 32606-07（引用DOL给Theodore Groom的信（1981年1月16日）； DOL给Daniel O'Sullivan的信（1982年8月2日）； DOL给James Ray的信（1988年7月8日）； DOL给Stuart Cohen的信（1993年5月14日）。

8） 查看 80美联储。 Reg。 65135（2015年10月26日）。

9）当计划符合安全港规定时，根据ERISA标题IV的第4部分，计划受托人不应对参与者或受益人行使控制权造成的任何损失或违反本协议承担责任，但计划受托人仍应负责为谨慎选择和监控QDIA。另请参阅29 CFR§2550.404c-5。

10） EO 13868（2019年4月10日）。

11）实际上，在澳大利亚最近的一项非ERISA诉讼中（McVeigh诉零售雇员退休金有限公司）。（澳大利亚联邦法院，2018年），一位退休金计划的参与者提起了一项计划，他是该计划的受益人，称“气候变化，物理影响和过渡影响已单独或以任意组合构成，并且将越来越多地对[该计划的]许多投资的财务状况构成重大风险或重大风险。”并且“ [受托人]董事知道或应该知道，[该计划的]气候变化业务风险是可能会对[计划]的财务状况产生重大或重大影响。”当时的想法是，应该在投资决策时考虑到ESG肯定的考虑因素。尽管在美国似乎并未实现ERISA之下的传统思维和监管活动的逆转，看看事情如何发展将会很有趣。